2015年自考刑法论文范文：论刑法中的不作为

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摘 要：众所周知，在刑法理论上，作为与不作为是危害行为的基本形式，由于现代刑法学体系是以作为为中心而建立的，因此，如何将不作为犯罪纳入到现代刑法学体系中便成了一大课题。本文通过对不作为的概念和特点进行介绍，从而在探讨国外不作为犯罪立法的基础上提出了我国不作为犯罪立法建议。
关键词：刑法 不作为 犯罪 作为
随着社会生活的日趋复杂化，社会关系的建立也逐渐超出传统的途径呈现出多样性，人们之间便产生了这样或那样的联系，也就极大地增加了人们的义务来源诸如法律的、道德的等不一而足。因此，在社会生活中便出现了相当数量的由不作为引起的案件，使不作为犯问题在司法实践中与刑法理论相呼应成了棘手问题甚至有任意出入人罪之嫌。
一、“不作为”的特点
“不作为”是应当实施并且能够实施某种行为而不实施的消极行为，它具有以下特点：
（一）危害性
不作为具有危害性，这一特征是不作为最为实质最为重要的要素。它在性质上不单单是一种行为，其更加是一种危害行为。所以，立法者在确定不作为犯罪时，是在本质上考察了某种不作为是否具有侵犯法益的可能，在多大程度上侵犯法益才能为刑法所不容忍；同样，司法人员在认定不作为犯罪时必须考察该不作为是否违反法律以及违反的程度，把那些不具有严重社会危害性的不作为排除在犯罪之外。
（二）客观性
不作为具有客观性。所谓客观性是指不以人的意志为转移的一种客观存在性，不作为是一种客观行为，不是人们的主观思想，它是在特定的外在条件下，负有特定法律义务的人不履行其义务而产生的。强调不作为的客观性，有助于司法人员正确地区分由于不作为引起的罪与非罪问题。因为我国的犯罪构成坚持主观与客观相互统一，行为符合了不作为的一般客观要件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪，不能以客观方面的不作为的成立条件取代犯罪构成要件。因此，即使存在某种不作为，但并不符合具体犯罪的构成要件时，不可能认定为犯罪。
（三）消极性
不作为具有消极性，此处消极性是指行为人负有特定的法律义务而不予积极履行。不作为的消极性和不作为表现形式的消极性是有区别的。如前所述，不作为作为行为的基本样态，其自有实现不作为的方式与途径，因此，不作为既可以由完全的身体静止不动而构成，也可以由激烈的身体运动而构成，甚至还可以由复合的动作与不动作混合而构成，而这些在刑法上均评价为不作为。有的学者用不作为实现方式的积极性来否定不作为本身所具有的消极性，偷换了概念，结论自然也是站不住脚的。不作为是相对于该作为而言的，至于以何种方式实施不作为，或者称实现不作为的状态则并非不作为的应有之义。例如，锅炉工不履行工作职责而未及时给锅炉加水，导致锅炉爆炸，对该不作为行为刑法所关注的、能够进入刑法视野的只能是锅炉工该加水而未加水，至于该加水时，锅炉工在干什么，睡觉、赌博等都不应该成为此处“不作为”的内涵。
二、国外不作为立法概况
（一）英国立法概况
总体来说，在不成文法系的英国，不具体区分真正不作为犯和不真正不作为犯。对于实际生活当中相当于不真正不作为犯的情形，主要依据法院的既有判例解决，但随着社会发展，要求社会成员之间加强合作，该国对不作为犯的作为义务范围的规定有逐渐扩大的趋势。具体来说，在英国，根据某些成文法的规定，不实施某种规定义务的行为即构成犯罪，即可以对不作为行为定义为犯罪。比如：有许多规定要求公司和其他单位或者个人上交各种各样的利润，否则就构成犯罪。交通肇事引起损失或伤害，肇事者必须将其姓名、地址告诉给任何有合理根据要求他这样做的人或在 24 小时之内报告警察，否则将构成犯罪。当警察局合理要求开车的人提交呼吸样品时，不提交即构成犯罪。有法律义务抚养孩子，不给孩子适当的食品、衣服、住处、医疗帮助同样构成犯罪。这些不作为犯罪的规定，在英国《刑法典草案》中有这样的条文：“根据法律规定，行为人有义务去实施某一行为，而不去实施该行为或者阻止危害后果的发生，他就引起了作为犯罪要素的危害结果，从而构成犯罪”。
（二）德国立法概况
目前，在大陆法系国家关于不真正不作为犯的立法规定得比较完善的是德国。德国自 1913 年第一次提出不真正不作为犯的立法草案到 1973 年最终完成立法，整整经过了 60 年，其间曾受两次世界大战及各种不作为行为学说的影响，变化较大，反映了立法者对不作为犯的处理态度。经过近 10 次的修正与完善，终于在 1973 年的刑法典中明确规定了不真正不作为犯的成立条件。该刑法典第 13 条规定：（1）对属于刑罚法规所定构成要件之结果，不防止其发生者，依该法规处罚之；但以依法必须保障不发生结果，且其不作为与因作为而实现法定构成要件之情形相当者为限。（2）不作为犯之刑，得依第 49 条第 1 项减轻之。同时德国刑法在分则中也对不作为犯规定了相应的罪名，例如不行急救罪。
三、我国立法规制不作为之建议
（一）修正、完善已有罪名
在现行刑法分则中，有关不作为犯的规定主要以三种方式存在：第一、以纯正不作为犯的方式规定。主要包括丢失枪支不报罪、重大劳动安全事故罪、消防责任事故罪、遗弃罪、拒不提供间谍犯罪证据罪等。第二、以混合的犯罪构成的方式规定。所谓混合的犯罪构成的犯罪是指在某一刑法条文中明确规定作为和不作为均可构成的犯罪。第三、在刑法分则中尽管没有明文规定，但在理论上已达成共识，而且司法实践也予以广泛承认的不真正不作为犯。如以不作为的方式实行杀人行为的故意杀人罪。
刑法分则中客观存在的这些不作为犯的规定，本身就说明了立法者在制定时就充分考虑到了该类不作为行为的社会危害性。笔者认为，对于第一种不作为犯应该结合理论研究成果及司法实践中出现的问题逐步完善其内容。特别是遗弃罪，在司法实践中该罪与不作为的故意杀人罪、虐待罪等，甚至与民法上的合同行为、自愿行为都存在无法圆满解决的法律问题。笔者建议可将遗弃罪的主体扩大至有保护责任的被害人家庭成员之外的人，或者就采用第二种类型的立法方式，具体列举遗弃行为的常见的表现形式。对于上述第二种情况仍然是一个逐步完善的问题。不过值得重视的是，既然对不真正不作为犯的处罚存在与罪刑法定原则的冲突，立法者不妨在分则中多增加一些复合的犯罪构成的犯罪形式。对于第三种情况，如果有些罪名确实不宜以第二种方式来规定的话，可以通过在总则中规定等价值性以及作为义务根据的方式来解决，总之在刑法分则中以第三种方式存在的不作为犯不宜过多，或者说“少少益善”。
（二）创设新罪名
现实中的犯罪行为是千姿百态的，同时随着社会的发展，犯罪手段也是多变的，对不真正不作为犯的可能表现方式进行列举在理论上是不可能的而且也不具备可行性。笔者主张应将现实生活中常见的、多发的、会给社会生活秩序带来较大危害性的行为以真正不作为犯的形式规定出来，从而使刑法的规定更加周密，使其适用起来更加顺畅。具体来说，可在刑法典中考虑增加以下一些新罪名。第一，见危不救罪。见危不救是一种严重违背社会公德、危害社会秩序、丧失基本人性的社会丑恶现象。作为社会成员每一个公民都应有义务维护、营造一个和谐安宁的社会生活环境。第二、拒不作证罪。我国现行刑事诉讼法虽然规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但由于在刑事实体法上没有相应的罪名，于是该规定便形同虚设。因此，可以设计拒不作证罪进行规制。第三、知情不报罪。重大犯罪行为不仅给被害人带来人身或财产的重大损害，同时也给稳定的社会秩序造成了巨大的破坏。因此，对重大犯罪行为的不举报行为也是对社会有较大危害的行为，应当追究其刑事责任。综上所述，不作为的存在对社会形成了威胁，应该对其进行立法。根据不作为所具有的消极性、客观性和危害性，结合国外立法现状和本国法律精神，应该对已有的对无作为行为进行犯罪规定的罪名进行完善，并创建见危不救罪、拒不作证罪、知情不报罪等新罪。
参考文献：
[1] 高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，2009 年，第 98 页。
[2] 段凤丽：《不作为犯罪的作为义务来源新论》，《国家检察官学院学报》，2010 年第 5 期。
[3] 但伟：《不作为犯罪的基本理论研究》，《法律适用》，2009 年第 2 期。

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